O software como mercadoria e sua distinção da propriedade intelectual

Diante da argumentação atual pela não incidência de ICMS sobre licenças de uso de software, o objetivo desta obra foi investigar o perfil de incidência do imposto, analisando seus pressupostos para confrontá-los com essa concepção. Para isso, foi necessária uma investigação histórica da implementação do ICM no sistema tributário, bem como do conceito de mercadoria no direito comercial, aliado à investigação da natureza jurídica do software, para fins de demonstrar que o produto não se confunde com a propriedade intelectual, evidenciando que o objeto do negócio jurídico é a mercadoria, o software-produto, e não o direito autoral. Com isso, detectou-se a diferença entre produto e propriedade intelectual e constatou-se que o perfil de incidência do imposto é gravar todas as operações com mercadorias que circulam no mercado até atingir o consumo. Assim, por ser um imposto sobre o consumo, para a caracterização do fato gerador basta um ato jurídico capaz de proporcionar a circulação de uma mercadoria, independentemente da transferência de propriedade. Quanto à mercadoria, seu conceito no direito privado é aberto, admitindo bens móveis corpóreos ou incorpóreos, bastando que a coisa tenha como destinação a especulação no mercado. Assim, é possível a incidência do ICMS sobre a licença de uso de software-produto, pois se encaixa no conceito de "operações" eleito pelo constituinte, por ser capaz de circular uma mercadoria, mesmo aquele fornecido por computação em nuvem.

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